CONSTITUCIONES E HISTORIA.

Afirmaba el historiador Javier Tusell que toda constitución monárquica era una constitución histórica. Al plasmar tal matización, Javier Tusell estaba dando validez a una distinción entre dos tipos posibles de constitución: la que se apoyaba en la historia y la que se fundaba en valores estrictamente universalistas y racionales.

Si aceptamos la distinción entre dos tipos de constitución, será menester encontrar el hecho diferencial, la diferencia específica que permita distinguir a tales tipos de constitución. Será necesario, por tanto, ver qué hecho es el que marca la diferenciación entre un tipo de constitución u otro.

Mi forma de ver la distinción sostiene que no cabe establecer tal distinción como algo basado en un hecho real, sino que es preciso, para entender tal distinción, recurrir a la teoría de los tipos ideales.

Para tratar de aclarar en la medida de lo posible mi posición debemos acercarnos a ver qué entendemos hoy día por constitución. 

En nuestro actual marco normativo, y en los países próximos a nosotros se entiende actualmente por constitución la ley suprema, la ley de leyes, la más alta instancia legislativa por encima de la cual no podemos encontrar una instancia mayor. Este primer enfoque es meramente negativo y recuerda a una de las formas en que los gramáticos han encerrado su definición de oración: unidad lingüística dotada de significación y que no está incluida en una unidad lingüística mayor. Tanto en el ámbito jurídico y político de lo constitucional como en el ámbito gramatical, la definición negativa es una de las formas de referirse a la noción de autosuficiencia.

Esta noción de autosuficiencia está ya muy presente desde los clásicos del pensamiento en general y del pensamiento político en particular: el nombre de Aristóteles surge fácilmente al abordar estas cuestiones. Piénsese en su noción negativa de sustancia ( frente al accidente que sí que puede inherir en una sustancia ) o en su tratamiento de la ciudad o polis ( caracterizada por ser el extremo de la autosuficiencia ).

En los modernos ( Bodino ) se añade a este aspecto negativo en principio una noción fuerte, la de soberanía .Tengamos en cuenta con todo que la connotación negativa sigue muy presente cuando utilizamos términos de uso tan frecuente como los de independencia.

En el caso concreto que nos ocupa, que es el de las constituciones, nos vemos llevados por un proceso de fundamentación ascendente en cuanto al rango de las normas, proceso que culmina precisamente en la constitución propiamente dicha. El entramado normativo se nos aparece a un primer golpe de vista como un sistema trabado, coherente y jerarquizado. En cuanto nos situamos en el aspecto de jerarquización nos vemos conducidos de una manera inevitable a la noción de rango,y a su vez, para poder determinar el rango de las distintas normas y disposiciones debemos recurrir a la noción de fundamentación. Una determinada norma, disposición, decreto o ley obtiene su fundamentación de una norma de rango superior. Para detener el proceso de fundamentación, es decir, para cerrarlo y no entrar por ello en un regreso infinito,debemos encontrar una buena razón. Es justo aquí donde nos aparece el sentido habitual de ley suprema, ley de leyes o constitución. La constitución ha de tener unas muy especiales características que justifiquen sin fisuras su alto y autosuficiente puesto. Tanto es así, que los juristas y los historiadores reservan el poder de dar, de establecer una constitución en el ámbito moderno, a partir de la Revolución francesa al poder constituyente.

La noción de poder constituyente es una de las más delicadas que se nos pueden aparecer tanto en el ámbito histórico como en el político y jurídico. Junto con la noción de poder constituyente aparece también la relación entre el constituyente y lo constituido. Tratar de entender dicha relación nos sitúa de pleno en las aporías a las que se ve llevada toda teoría basada en el pacto social, ya sea en sus manifestaciones clásicas como las de Hobbes, Locke, Rousseau y en cierto modo Kant, como en su tratamiento más contemporáneo como en Rawls, Kelsen en cierta medida y en la problemática universalista de Habermas y Apel.

El hecho de que demos por supuesto que hay un poder constituyente con capacidad y eficacia para generar una constitución parece encerrar un planteamiento de fundamentación circular. Para que el poder constituyente pueda actuar hay que dar por sentada de momento la existencia y clara delimitación de un territorio sobre el que dicho poder resulte legítimo. Ese territorio no puede emanar del constituyente sino que se ha de admitir su vigencia previa. Ahora bien, esa vigencia previa , si no puede ser la emanación de la constitución, habrá de ser necesariamente consecuencia de la contingencia histórica. Esta afirmación no plantea serios problemas a nadie que tenga familiaridad y afición hacia los estudios históricos, pero sí que resulta problemática para el constitucionalista y para el firme partidario de fundamentar la constitución y la convivencia política desde un marco exclusivamente universalista y alejado de cualquier comunitarismo .El universalista estricto, si quiere ser férreamente coherente con sus premisas, habrá de abogar por una ciudadanía universal,pero no podrá, sin contradicción, abogar por la pervivencia del estado-nación y a la vez fundar tal estado-nación en premisas universalistas. La Revolución francesa fue revolución, pero también fue francesa.

La anterior consideración va dirigida a señalar los límites que el constituyente tiene y por lo tanto, apunta a que ciertos aspectos son constituidos por el constituyente y ciertos otros son simplemente reconocidos. Con ello retomamos la matización inicial de Javier Tusell sobre el carácter histórico de toda constitución monárquica. Sin duda, el historiador Tusell estaba aludiendo a que ninguna constitución monárquica supera el carácter doctrinario que tuvieron la mayor parte de las constituciones del s.XIX. De hecho, en las constituciones españolas, como las de 1837, 1845 y también en la de 1876 se habla de que la potestad de hacer las leyes reside en las cortes con el rey. Es sabido cómo en este marco cobra sentido la afirmación de Canovas de que el rey jura la constitución no para ser rey sino precisamente por serlo, es decir, que su ser rey escapa del poder del constituyente, su ser rey cobra sentido de la historia, no de la Constitución. El planteamiento de Tusell parece sugerir que otro tipo de constitución, y en este sentido sólo puede tratarse de una constitución republicana, escaparía a ese carácter histórico.

No obstante, una constitución republicana seguiría teniendo carácter histórico. Lo único en lo que superaría en la dimensión historicista a la constitución monárquica radicaría en el distinto tipo de racionalidad en cuanto a la forma de elegir al jefe del estado,en una racionalidad de carácter legal-racional frente a una manera de elegir basada en la tradición, pero en todo lo demás no superaría dicho carácter histórico, pues seguiría siendo heredera de las teorías del pacto social por un lado y por otro, mientras no se supere el actual marco histórico, dicha constitución seguiría teniendo a su base un factun histórico por naturaleza cual es el del reconocimiento de una nación previa que es la que se dota de una constitución, dado que una constitución no puede crear una nación, sino que deriva de ella.

Cuando se plantea un conflicto de tipo secesionista, en el cual un número significativo de habitantes de un determinado territorio se muestra disconforme con su pertenencia a un estado mayor y aboga por la independencia de tal territorio, surge de manera inevitable un conflicto entre la legitimidad del sujeto constituyente actual y la legitimidad del sujeto que se quiere constituir. Si la salida a tal conflicto se plantea en términos se referendum para votar entre la independencia del territorio o el mantenimiento del statu quo,se puede realizar tal consulta atendiendo a dos criterios:

1- Dando el derecho a participar a todos los ciudadanos, incluyendo a los de territorios ajenos al deseo de independencia.

2- Dando el derecho a participar de manera exclusiva a los ciudadanos de aquel territorio donde se ha planteado la demanda.

Si se opta por la primera opción, los ciudadanos del territorio en el que se plantea el conflicto considerarán que se está dotando del derecho a participar a habitantes ajenos a los que ellos entienden como pertenecientes a su verdadera nación.

Si se opta por la segunda opción, los ciudadanos del resto del territorio considerarán que se está anticipando el resultado de la demanda pues un pueblo al que se le da el derecho de decidir o no su pertenencia a un estado es ya de hecho independiente como sujeto político.
En el primer caso, los ciudadanos partidarios de la secesión consideran que se da voto a personas ajenas al sujeto político que ellos quieren constituir.
En el segundo caso, los ciudadanos del sujeto político efectiva y actualmente existente considerarán que se da derecho a un territorio particular a determinar las características del todo actual y efectivamente constituido puesto que una secesión por fuerza crea un estado nuevo pero en el mismo acto altera las características del viejo sin que los ciudadanos de este último puedan pronunciarse como tales.
En situaciones de clara opresión la opción secesionista puede tener a su favor un añadido de legitimidad al poder revestirse la reclamación de un sentido emancipatorio. En situaciones de tipo democrático el problema se torna irresoluble de acuerdo con cualquier criterio de decisión. En la disputa acerca del sujeto político legitimado para decidir aparece una imagen de muñeca rusa por la que hay que optar despreciando en la elección de forma forzosa a cualquiera de las muñecas de mayor o menor tamaño.

Como se puede ver, no es posible escapar en uno u otro sentido a la circularidad del planteamiento.

La creación o desaparición de estados hunde sus raíces en la historia y tratar de resolverlo por medios únicamente constitucionales resulta ineficaz toda vez que el hecho constituyente pretende ser autosuficiente pero no lo es.

Cuando Kelsen habla de hecho normativo al referirse a la ley fundamental está apuntando a una consideración bastante certera.

Son los hechos los que crean normas en el ámbito de la historia y no al revés. La historia constituye el marco donde se plasma de una manera más clara la llamada falacia naturalista.